دلیل سوم: بزرگانی مثل سید بن زهره (1)، شیخ طوسی (2)، ابن ادریس (3)، علامه (4)، صاحب ایضاح الفوائد (5) و محقق ثانی (6) برای اثبات بطلان عقد صبی به روایت نبوی رفع قلم احتجاج کرده اند که پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) می فرمایند قلم از کودک مادامی که محتلم نشده، مجنون مادامی که بهبود نیافته و خواب مادامی که بیدار نشده برداشته شده است (7). در این روایت به صورت مطلق قلم از صبی برداشته شده و معنای آن این است که هیچ اثری بر فعل صبی مترتب نمی شود و این بی اثر بودن به معنای عدم حصول نقل و انتقال و ملکیت و زوجیت بر اثر عقد صبی می باشد که معنای این همان بطلان می باشد.
دلیل چهارم: بعضی از فقهاء برای اثبات بطلان عقد صبی به این روایات تمسک کرده اند: الف: روایت حمزة بن حمران از امام باقر (علیه السلام): حکم جاریه ای که نه سال تمام دارد و با او ازدواج و آمیزش شده این است که یتم از او رفع، اموال او بازگردانده و امر و فعل وی نافذ و موثر می شود. اما حکم غلام قبل از بلوغ امر وفعلش نافذ و موثر نمی شود (8). قسمت اول از طریق مفهوم مخالف و قسمت دوم از راه منطوق و مفهوم موافق بر بطلان عقد صبی دلالت می کنند. ب: روایت ابن سنان از امام (علیه السلام): امام در پاسخ به این سوال که چه زمانی امر و فعل صبی نافذ و موثر می شود فرمودند زمانی که به مرز اشده برسد. سپس در پاسخ به سوالی در مورد معنای اشده فرمودند منظور از آن محتلم شدن و بلوغ او است (9). ج: روایات دیگری که در همین باب وارد شده است (10).
نظرات اهل تسنن درباره عقد صبی
حنفیه: هیچ یک از تصرفات صبی غیر ممیز منعقد نمی شود ولی تصرفا صبی ممیز سه حالت دارد. یا ضرر روشن و بارزی به مال خودش می زند که بلا اشکال حتی در صورت اذن و اجازه ی ولی نافذ نیست. یا نفع روشنی برای مال خود دارد که حتی در صورت عدم اذن و اجازه ی ولی بلا اشکال نافذ می باشد. و یا میان ضرر و نفع مردد است که در این صورت متوقف بر اذن و اجازه ی ولی است که در صورت غبنی بودن معامله ولی حق اجازه و اذن ندارد. مالکیه: تصرفات صبی ممیز مثل بیع و شراء و هر چیزی که در آن معاوضه باشد متوقف بر مصلحت و اجازه ولی می باشد. البته ولی در این مورد مخیز نیست و در صورت وجود حکمت و مصلحت باید اذن دهد و در غیر این صورت حق اذن ندارد. شافعیه: تصرفات صبی چه ممیز باشد و چه غیر ممیز صحیح نیست. فقط عبادات صبی ممیز و اذن دخول خانه از جانب مطلق صبی صحیح می باشد. حنبلیه: تصرفا صبی غیر ممیز چه در صورت اذن و اجازه ی ولی و چه در غیر این صورت باطل است. ولی تصرفات صبی ممیز متوقف بر اذن و اجازه ی ولی است (11).
1: غنیة النزوع، ص523
2: مبسوط، ج3، ص3
3: سرائر، ج3، ص206 تا 207
4: تذکرة الفقهاء، ج2، ص145
5: ایضاح الفوائد، ج2، ص478
6: جامع المقاصد، ج10، ص34
7: وسائل الشیعة، ج1، ص32، باب4، حدیث11
8: وسائل الشیعة، ج1، ص30، باب4، حدیث2
9: وسائل الشیعة، ج13، ص143، باب2، حدیث5
10: وسائل الشیعة، ج1، ص30، احادیث باب
11: مصباح الفقاهة، ج3، ص234 و 235، به نقل از فقه المذاهب، ج2 ، ص363 تا 366
